KSK 2019 100

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni 1 / 6 Decisione del 3 gennaio 2020 No. d'incarto KSK 19 100 Istanza Camera delle esecuzioni e dei fallimenti Composizione Pedrotti, presidente Parti X._____ reclamante contro Y._____ resistente Oggetto dichiarazione di fallimento Atto impugnato decisione 14.11.2019 del Tribunale regionale Moesa, giudice unico, comunicata lo stesso giorno (no. d'incarto 335.19.327) Comunicazione 3 gennaio 2020

2 / 6 In considerazione

– che mediante istanza 28 ottobre 2019 al Tribunale regionale Moesa Y._____ (in seguito: creditrice) ha postulato la dichiarazione del fallimento della X._____ (in seguito: debitrice),

– che con decreto 30 ottobre 2019 il Presidente del Tribunale regionale Moesa ha fra l'altro citato le parti a comparire al dibattimento indetto il 14 novembre successivo,

– che in data 8 novembre 2019 la Posta ha comunicato al Tribunale regionale Moesa che il suddetto decreto non aveva ancora potuto essere recapitato alla debitrice, in quanto quest'ultima aveva disposto la trattenuta della corrispondenza,

– che il Presidente del Tribunale regionale Moesa, in veste di giudice unico, benché la citazione non fosse ancora stata recapitata alla debitrice (ciò che è poi avvenuto il 19 novembre successivo), in data 14 novembre 2019 ne ha dichiarato il fallimento a far tempo dallo stesso giorno, ore 14:15,

– che mediante inoltro 26 novembre 2019 la debitrice ha interposto reclamo contro detta decisione, chiedendone l'annullamento e fondando tale richiesta sulla nel frattempo avvenuta estinzione del debito alla base del fallimento nonché sulla sua asserita solvibilità,

– che la debitrice in data 29 novembre 2019, quindi entro il termine di reclamo, ha trasmesso al Tribunale cantonale dei Grigioni la ricevuta rilasciatale dall'Ufficio esecuzioni e fallimenti Regionale Moesa a conferma dell'avvenuto pagamento a saldo di numerose esecuzioni, fra cui quella alla base della dichiarazione di fallimento,

– che giusta l'art. 168 LEF, presentata la domanda di fallimento, le parti sono avvisate, almeno tre giorni prima, della trattazione giudiziale della medesima,

– che per la notificazione della citazione al dibattimento del fallimento trovano applicazione gli art. 136 segg. CPC (NORDMANN in: Staehelin/Bauer/Staehelin [edit.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2.a edizione, ni. 8 segg. ad art. 168 LEF),

– che di principio la notificazione mediante invio raccomandato è considerata avve- nuta quando l’invio è preso in consegna dal destinatario oppure da un suo impie- gato o da una persona che vive nella stessa economia domestica aventi almeno 16 anni (art. 138 cpv. 2 CPC); la notificazione è pure considerata avvenuta il set-

3 / 6 timo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il destinatario do- vesse aspettarsela (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC),

– che secondo la prassi del Tribunale federale la finzione di notificazione ai sensi dell'art. 138 cpv. 3 lett. a CPC trova applicazione nei casi in cui il destinatario do- veva attendersi, con una certa probabilità, di ricevere una comunicazione delle au- torità, cosa che si verifica ogniqualvolta egli è parte in un procedimento in corso; è quindi presupposta la pendenza di una causa, la quale obbliga le parti a compor- tarsi compatibilmente con il principio della buona fede, in particolare rendendo possibile la notificazione di atti giudiziari loro indirizzati (DTF 130 III 396 consid. 1.2.3),

– che secondo l'Alta Corte la finzione di notificazione ai sensi dell'art. 138 cpv. 3 lett. a CPC non è applicabile alla citazione al dibattimento del fallimento, la comminato- ria di fallimento non creando la pendenza di una causa davanti al giudice del falli- mento, ciò che avviene per contro a seguito della relativa istanza da parte del cre- ditore (DTF 138 III 225 consid. 3.2),

– che in caso di irregolare rispettivamente mancata notificazione di un atto giudizia- rio, tra cui anche la citazione al dibattimento, la decisione successivamente ema- nata non è valida e la sua inefficacia deve essere rilevata d'ufficio (GSCHWEND in: Spühler/Tenchio/Infanger [edit.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozes- sordnung, 3.a edizione, no. 26 ad art. 138 LEF); si ricorda inoltre che l'istanza di reclamo, in caso di vizio palese della decisione impugnata, può tenerne conto d'uf- ficio – anche se non eccepito dalle parti – e annullarla (STERCHI in: Berner Kom- mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, volume II, no. 23 ad art. 321 CPC),

– che la tempestiva notificazione alla debitrice della citazione al dibattimento – ciò che non è avvenuto nella fattispecie – costituisce presupposto formale per la di- chiarazione del fallimento (DTF 138 III 225 consid. 3.3),

– che la decisione impugnata deve pertanto essere annullata indipendentemente dalla solvibilità o meno della debitrice – la quale, nonostante il mancato inoltro del bilancio, sulla base di un esame meramente sommario degli atti, non può essere esclusa a priori – e la causa dovrebbe essere rinviata alla prima istanza (art. 327 cpv. 3 lett. a CPC), la quale dovrebbe indire un nuovo dibattimento e poi decidere l'istanza di fallimento,

– che l'istanza di fallimento, a seguito dell'estinzione del debito posto in esecuzione, interessi e spese compresi, dovrebbe tuttavia essere respinta (art. 172 cifra 3 LEF),

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– che il rinvio della causa alla prima istanza costituirebbe pertanto un atto puramen- te formalistico, ragione per cui ben si giustifica in questa sede accogliere il recla- mo, annullare la decisione impugnata e respingere la domanda di fallimento,

– che giusta l'art. 106 cpv. 1 CPC le spese giudiziarie sono poste a carico della par- te soccombente; tale regola viene in particolare relativizzata dall'art. 107 cpv. 1 lett. f CPC, secondo cui il giudice può prescindere dai principi di ripartizione e ri- partire le spese giudiziarie secondo equità, se altre circostanze speciali fanno ap- parire iniqua una ripartizione secondo l’esito della procedura,

– che le spese giudiziarie di prima istanza devono pertanto essere messe a carico della debitrice nella misura in cui da lei cagionate – quindi sino alla citazione al di- battimento – la stessa avendo reso necessario l'inoltro della domanda di fallimento a causa della mancata tempestiva estinzione del debito posto in esecuzione,

– che nel decreto 30 ottobre 2019 del Presidente del Tribunale regionale Moesa viene indicata una tassa di stralcio di CHF 100.00 (anziché di CHF 200.00), ragio- ne per cui la debitrice deve essere obbligata a farsi carico di tale importo, mentre i restanti CHF 100.00 rimangono a carico del Tribunale regionale Moesa, il quale, in caso di regolare notificazione della citazione, considerato per altro il modesto im- porto posto in esecuzione, avrebbe potuto evitare la dichiarazione del fallimento a seguito della più che probabile estinzione del debito posto in esecuzione entro il dibattimento,

– che per lo stesso motivo eventuali costi dell'Ufficio esecuzioni e fallimenti Regione Moesa a seguito della dichiarazione di fallimento vanno a carico del Tribunale re- gionale Moesa,

– che il Tribunale regionale Moesa deve pertanto restituire alla creditrice, nella misu- ra di CHF 1'400.00, l'anticipo da lei versato, mentre la debitrice è tenuta a rimbor- sare direttamente alla creditrice i costi processuali a suo carico, ovvero CHF 100.00,

– che per la procedura di prima istanza alla creditrice non sono assegnate ripetibili, le stesse non essendo state postulate e la creditrice non essendo comunque pa- trocinata rispettivamente non avendo fatto valere un'adeguata indennità d'incon- venienza,

– che i costi della procedura di reclamo, fissati a CHF 500.00 (art. 61 cpv. 1 in unio- ne all'art. 52 OTLEF), in considerazione delle circostanze concrete e per motivi di equità, rimangono a carico del Cantone dei Grigioni,

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– che per la procedura di reclamo non sono assegnate ripetibili, la debitrice non es- sendo patrocinata e la stessa non avendo fatto valere un'adeguata indennità d'in- convenienza, la creditrice non avendo presentato la sua risposta e di conseguen- za non avendone nemmeno fatto richiesta,

– che, il reclamo essendo palesemente fondato rispettivamente la decisione impu- gnata essendo palesemente inefficace, la presente decisione viene emanata dal Presidente della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti in veste di giudice unico in applicazione dell'art. 18 cpv. 3 LOG in unione all'art. 7 cpv. 2 lett. b LACPC,

6 / 6 la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti giudica: 1. Il reclamo è accolto. Di conseguenza la dichiarazione di fallimento 14 novembre 2019 del Tribunale regionale Moesa, giudice unico, è annullata e l'istanza di fallimento respinta.

2. a. Le spese processuali del Tribunale regionale Moesa, di CHF 200.00, sono poste a carico della X._____ nella misura di CHF 100.00. Il restante importo rimane a carico del Tribunale regionale Moesa. La X._____ verserà direttamente alla Y._____ l'importo di CHF 100.00.

b. Eventuali costi dell'Ufficio esecuzioni e fallimenti Regione Moesa a seguito della dichiarazione di fallimento sono messi a carico del Tribunale regionale Moesa.

c. Il Tribunale regionale Moesa restituirà all'Y._____ l'importo di CHF 1'400.00. 3. I costi della procedura di reclamo, di CHF 500.00, rimangono a carico del Cantone dei Grigioni. 4. Non sono assegnate ripetibili. 5. Contro questa decisione può essere interposto ricorso in materia civile ai sensi dell'art. 74 cpv. 2 lett. d LTF. Il ricorso è da inoltrare al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per scritto entro 30 giorni dalla notificazione della decisione con il testo integrale nel modo prescritto dagli artt. 42 seg. LTF. Per l'ammissi- bilità, il diritto, gli ulteriori presupposti e la procedura di ricorso fanno stato gli artt. 29 segg., 72 segg. e 90 segg. LTF. 6. Comunicazione a: